Препращане и установяване съдържанието на чуждестранния закон

Когато отпращащата норма предвижда прилагането на чуждестранния закон, възниква въпросът, дали на прилагане подлежи само разпоредба, която урежда обществени взаимоотношения от вътрешния граждански обмен, или всички разпоредби на другата държава, включително тези, които уреждат гражданските правоотношения с международен елемент. Когато анализът на волята на законодателя доведе до извода, че при отпращането се имат в предвид само разпоредби, които уреждат обществени отношения от вътрешния граждански обмен, тогава не възникват особени затруднения. Положението обаче е по-сложно, , когато в анализа на волята на законодателя се стигне до извода, че отпращането е към всички разпоредби от чуждестранното законодателство, включително тези, които уреждат гражданските правоотношения с международен елемент. В такъв случай длъжностното лице по гражданското състояние може да констатира:

1. Че интересуващите го граждански правоотношения с международен елемент са уредени от чуждата държава чрез отпращаща норма, която предвижда прилагането на отечествения закон на съдията или на административното длъжностно лице. Това се нарича обратно препращане или връщане.

2. Че интересуващите го граждански отношения с международен елемент са уредени от чуждата държава чрез отпращаща норма, но тази норма води до прилагането не на отечествения закон на правоприлагащия орган, а на закона на трета държава, която е също заинтересувана от регулирането на посочените граждански правоотношения с международен елемент. Това се нарича препращане към закона на трета държава.

Въпросът за връщането и за препращането към закона на трета държава е спорен и се решава по различен начин в законодателствата на отделните държави. Затрудненията се пораждат във връзка с точното установяване на приложимия закон. Те са по-малки, когато чуждестранната отпращаща норма предвижда прилагането на разпоредба на отечествения закон на правоприлагащия орган, т.е. в случая на връщане.

В законодателствата на някои държави се допуска изрично връщането. Пример на такова законодателство е швейцарското. Има и държави, които се отнасят положително към връщането и препращането към закона на трета държава. Пример за това е Германия. Държавите, които изразяват отрицателно отношение към връщането и препращането към закона на трета държава са Италия, Бразилия, Египет, Гърция, САЩ, Сирия.

В българската система на МЧП липсва обща разпоредба по въпроса за връщането и препращането към закона на трета държава. Но нашият законодател допуска в отделни случаи, особено в тези, предвидени в Семейния кодекс, поставянето в действие на този правен механизъм, и то в двете му разновидности.

Установяване съдържанието на чуждестранния закон

Когато се уточни окончателно, че отпращащата норма урежда дадено гражданско правоотношение с международен елемент чрез правилото за поведение, което се съдържа в чуждестранен закон, възниква въпросът, как да се установи съдържанието на този закон. Дали от гледна точка на гражданския процес чуждестранният закон представлява правна норма или фактическо обстоятелство. Крайна позиция по този въпрос заемат държавите, които принадлежат към системата на общото право: Великобритания, Канада, Австралия, САЩ. В Англия чуждестранното право се разглежда като факт, които съдиите не са длъжни да знаят. Тежестта на доказване съдържанието на чуждестранното право и разликата му от английското право лежи върху страната, която се позовава на чуждестранното право. Приложимото чуждестранно право трябва да бъде установено пред съда със свидетелски показания.

По- умерена позиция по въпроса за установяване съдържанието на чуждестранния закон заемат държавите, които принадлежат към европейската континентална правна система. Така, според германското законодателство принципът, че законите са известни на съда, важи и за чуждестранното право.